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（转自：金诚同达）
摘要
即时通讯工具因其便捷性而被广泛运用于商事活动，但如本文总结，微信对话记录作为证据时，通常不是因为其真实性而遭受挑战，最大的挑战一是微信数据容易丢失且无法找回，二是对方表意人的身份难确定，三是双方通过微信表达的意思经常过于口语化，不够严谨。本文通过一则真实的仲裁案例，讲述微信对话记录作为证据时应当注意的问题。
基本案情
2018年8，A公司出资2亿元认购C上市公司定向增发股票，并与C公司实际控制人B某签订《差额补足协议》，约定A在认购满1年后有权在证交所抛售股票变现，当变现金额低于2亿元本金+持有股票期间10%/年的收益时，B应当在变现完毕后1个月内补足差额部分。协议同时特别约定：A需在认购之日起36个月内决定是否抛售股票,超过36个月抛售的，B不再承担差额补足义务。
2021年6月，也即协议约定的36个月抛售期即将届满前，B向A提交一份本人签字的《延期抛售沟通函》，表示C上市公司近期有重大并购事项（已发布信息披露公告），股价有可能上扬，建议A将抛售股票的时间延长2个月。
2021年7月，A的工作人员李某收到一份《承诺函》，函件中以B的名义承诺称，在A延期抛售的2个月期间，B将继续承担差额补足义务。
2021年10月，A发现C公司股票市值并未如预期般上涨，于是开始抛售股票，抛售完毕后按认购本金+10%年化收益计算，共发生亏损5000余万元。
2021年11月，B向A指定收款账户支付800万元，但并未注明款项性质。
2022年4月，A在某仲裁委对B提请仲裁，要求B支付剩余应付未付差额补足款。
审理过程
仲裁程序中，A提交了《差额补足协议》《延期抛售沟通函》《承诺函》以及认购股票的付款凭证、抛售股票的所得凭证、收到B支付的800万元的银行流水等证据。
B质证并答辩称：其他证据真实性无异议，但《承诺函》系复印件，并非由B出具，不认可其真实性；B确实作出过差补承诺，但承诺是有期限的，A超过36个月才抛售股票，此时B不再承担差补义务。另外，B认可出具过《延期抛售沟通函》，但认为只是个人建议，且没有体现B继续承担差补义务；至于B向A支付的800万元，B主张款项性质为B向A提供的借款，与本案无关，应另案解决。
收到B上述答辩意见后，A立即进行了证据核对并补充了新证据：
1.A发现其收存的《承诺函》确实是复印件，且没有留存邮寄凭证，无法证明《承诺函》系B提供；
2.与B的工作对接均系A工作人员李某完成，李某表示《承诺函》的内容是双方通过微信反复沟通修改后敲定，但恰巧李某的手机在2021年11月不慎损毁（有购买新手机的凭证），旧手机已经被扔掉，所以2021年11月以前的微信聊天记录全部丢失。2021年11月以后的微信对话显示，李某曾多达数十次发微信向B索要欠款，但B大多数情况下未作回应，偶尔则表示需要和律师商议后回复，既没有明确表示认可，也没有明确表示反对。
3.针对上述补充调查得到的信息，A补充了如下起诉理由：第一，李某无法提供微信对话确因手机损毁，有证据可证，而还原客观事实当属双方当事人共担举证责任，故申请仲裁庭向B调取微信对话内容，如果B既不提供，也没有合理解释，则应当推定A所述双方曾通过微信对话就延期抛售期间B继续承担差补义务达成一致的事实属实；第二，B既然认可《延期抛售沟通函》的真实性和支付800万元的事实，应将《延期抛售沟通函》视为B就变更协议发出的邀约，A在B提出的2个月延期期限内进行抛售，则属于接受邀约，而B事后支付了部分差补款项，则证明双方就延期抛售的变更协议事项达成了一致且B已经部分履行，所以即便抛开《承诺函》，不影响本案事实认定；第三，B所述《延期抛售沟通函》只是不带有继续承担差补义务的个人建议，以及800万元的性质为借款而非还款，结合A事后不断向B进行催收而B却未给予正面回应的事实来看，B的答辩显然不合常理，不应采信。
裁决结果
仲裁裁决认为：《承诺函》经鉴定非原本，《延期抛售沟通函》虽系B出具，但不带有B愿意继续承担差补义务的内容，而B向A支付800万元的款项性质难以确认，因此A所称即便不考虑《承诺函》，其他证据亦可证明双方就变更协议达成一致且部分实际履行的意见不成立，仲裁庭不予采纳。至于A申请仲裁庭向B调取B与李某之间微信对话记录，因为微信对话记录具有双向性，A理应负责提供，即便A举证证明其员工李某的手机毁损，但据此要求B承担举证责任转向B，无法律和事实依据，故仲裁庭不予支持，仍应由A承担举证不能的责任。据此裁决：驳回A的全部仲裁请求
白律师析法
先说句题外话。本案仲裁庭未对B向A支付800万元的款项性质和与本案的关联性作出认定，可能存在一定争议。毕竟前有B向A发出的《延期抛售沟通函》，后有B的付款事实和A工作人员向B催款的微信沟通记录，即便抛开《承诺函》，仲裁庭如果从“常理”角度考量，未必一致裁决A方败诉。但“常理”究竟如何判断，只取决于仲裁庭的自由裁量，在没有明确规定的情况下，仲裁庭做出何等认定都不为过。所以当事人只能做好自己，如果在争议发生前就进行扎实的证据提存，就不会给裁判者留下过多的自由裁量空间。
本案中A公司的工作人员李某明显是忽略了《承诺函》非原件这个问题。至于《承诺函》复印件的来源，除了当事人之外，真实情况已经无从得知。但一方面，针对如此重要的变更协议事项，李某应当采取面签和录视频的方式确保其真实性，结果李某不但误将复件当做原件存档，还没有留存对方的邮寄凭证，这显然是李某的重大失误。另一方面，同样作为电子数据，电子邮件相比微信对话记录更不易丢失，假设李某能够通过电子邮件向对方传递《承诺函》的定稿文件，则据此证明双方已协商一致，即便《承诺函》非原件，并不影响事实判断。此外，如果在欠款催收环节李某能够通过微信对话引导对方认可欠款事实，依然有机会弥补前面的失误。
由此可见，本案除了《承诺函》的真实性和来源的欠缺问题，微信证据的运用不当也是A方败诉的一大原因，有必要通过本案对微信证据相关的问题进行小结。
（一）微信对话记录的证明效力通常低于其他证据形式
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条：“证据包括：（一）当事人的陈述；（二）书证；（三）物证；（四）视听资料；（五）电子数据；（六）证人证言；（七）鉴定意见；（八）勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十四条：“电子数据包括下列信息、电子文件：（一）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；（二）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用服务的通信信息；（三）用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；（四）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件；（五）其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。”
电子数据是民事诉讼八大证据种类之一，而微信聊天记录是电子数据的形式之一。根据微信记录形成的方式，微信证据分为文字微信记录、图片微信记录、语音微信记录、视频微信记录、网络连接和转账支付信息。
司法实践中，当事人以微信对话记录证明双方真实意思表示的情况越来越普遍，而在微信对话记录内容完整、表意准确的情况下，裁判机构对其采纳程度相对较高，但如果存在其他证据形式的反证，微信证据往往证明效力较低。
例如某案中[1]，李强向秦风多次借款，期间也偿还了一部分，后秦风通过微信发给李强一份《借款明细》，李强回复“OK”的微信表情，但诉讼中双方对此各执一说，秦风认为可以证明李强认可了《借款明细》的内容，李强则认为仅证明收到该《借款明细》，但并未对内容表示认可，同时李强还提交了双方核对欠款的通话录音作为反证。最终，法院采纳了通话录音而没有采纳微信对话记录。
由此可见，在针对一些重大事项的协商过程中，当事人还是应尽可能避免采用微信形式，或至少要避免仅采用微信对话而缺乏其他关联性证据进行佐证。
（二）微信对话人的身份证明途径
微信聊天人员的身份，是裁判机构非常关注的事实，特别是当对方当事人为法人时，如何证明对方聊天人员的身份可以代表对方当事人，就是本方需要举证证明的关键性问题。
就此问题，举证方需注意提交微信聊天相对方的个人信息界面，以证明对方当事人即为该微信号的使用者，并可以通过如手机号码、收款账号等来予以佐证。如果缺少上述信息，也可以请求要求法院依照职权调查或者出具调查令去腾讯公司调取对方当事人身份的相关内容。根据腾讯公司的调证指引，当事人可以通过申请调查令调取内容包括：微信的注册信息、注销信息、微信公众号的注册信息等等，但是不能通过微信昵称查实名认证。
（三）缺少原始载体的微信证据不一定不被采信，但如果连内容也缺失则很难补救
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十四条规定：“电子数据存在下列情形的，人民法院可以确认其真实性，但有足以反驳的相反证据的除外：（一）由当事人提交或者保管的于己不利的电子数据；（二）由记录和保存电子数据的中立第三方平台提供或者确认的；（三）在正常业务活动中形成的；（四）以档案管理方式保管的；（五）以当事人约定的方式保存、传输、提取的。电子数据的内容经公证机关公证的，人民法院应当确认其真实性，但有相反证据足以推翻的除外。”第九十五条规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”
（2021）最高法知民终2112号案例中，最高法院认为：虽然“微信聊天记录”录像并非通过双方聊天记录的原始载体体现，而是通过其他数码设备对聊天内容进行录制形成，雄狮公司亦表示不认可该证据的真实性，但雄狮公司并未提交反证证明该份证据所展示的聊天内容非双方实际发生。加之，考虑到聊天记录系双方之间意思表达的记载，任一方均可方便确认聊天内容，在此情况下，举证责任应该转移至雄狮公司，应由其提供反驳证据。本案中雄狮公司并未能提供相反证据证明上述微信聊天记录内容与涉案软件实际研发情况不符，雄狮公司应承担举证不能的不利后果，因此，新网公司的“微信聊天记录”视频证据应予采纳。”
由此可见，当双方当事人针对微信对话记录的真实性和完整性产生争议时，法院并非全然将举证责任推给提供微信证据的一方，而是认为微信对话记录存在于双方之间，对真实性、完整性提出异议的一方也负有证伪的举证责任，在对方无法证伪时应认可微信证据的真实性。
举一反三，笔者认为在运用微信“收藏”功能展示证据时，即便展示的载体并非原始载体，但如果对方无法提供反证，则同样可以认定微信对话记录的真实性。所以笔者建议，针对重要对话内容要养成及时“收藏”的习惯。当然，最好还是及时采取公证形式对微信对话记录进行录频，经过公证的微信对话记录的证据效力等同于原始载体呈现。
但与上述情况相对应的，如果不是原始载体毁损而是整个内容丢失，就很难再找回，也不大可能将举证责任推给对方。
首先，根据腾讯公司的答复口径，由于其不保存客户聊天对话信息，所以当事人无论自行调取还是申请裁判机构调取，都无法实现目的。
其次，恰如本文列举案例中仲裁庭的观点，尽管微信对话存在于双方之间，但不能因为本方丢失了微信记录，就自然认为举证责任转移给对方。换言之，笔者理解最高法院证据规则第九十五条所指情形是一方控制而非双方均控制该证据，无论本方是否发生了证据丢失，都不能将举证责任转嫁给对方，即便对方承认是事后删除了微信，也不可能因此认定对方系恶意销毁证据。
复盘时间
（一）微信虽好，但应避免作为孤证
即时通讯工具因其便捷性而被广泛运用于商事活动，不少人在信息交换或者表达意思时已经逐渐习惯使用微信对话，并取代了更为传统的书面信函形式以及电子邮件形式。但如本文总结，微信对话记录作为证据时，通常不是因为其真实性而遭受挑战，最大的挑战一是微信数据容易丢失且无法找回，二是对方表意人的身份难确定，三是双方通过微信表达的意思经常过于口语化，不够严谨。因此，在重大事项的交涉时，尽管不排斥使用微信，但应注意同步运用其他沟通方式，这样才可形成完整证据链，避免微信对话记录成为孤证。
（二）微信对话要注重即时保存
微信对话的保存要养成习惯。一是不能因为合同履行过程中尚未发生争议就不做证据准备，任何证据准备工作都发生在纠纷爆发前，待双方有矛盾时对方早已做足准备，很难再就缺失的证据进行补救。二是要对微信对话的内容进行有意识地打磨，使其具备证明效力。例如对方表意人的身份，尽管可以事后诉讼中通过向腾讯公司调取，但显然不如事前通过对话让对方自行表达清楚更加直接；再例如针对欠款事实和金额的确认，本方对话内容要经过设计，表达应当清晰、直接，而在收到对方回复时也要检查是否有歧义，如果对方表达模糊，本方就需要更进一步进行确认，直至达到证明目的。
文章附录
[1]案件信息来自微信公众号《最高人民法院司法案例研究院》2024年月15日文章《如何利用微信固定证据》。
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